Sayın, Başkanım

Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısına İlişkin olarak İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyeleri Prof. Dr. Adem Sözüer, Doç. Dr. İbrahim Dülger, Y.Doç. Dr. Selman Dursun, Y. Doç. Dr. Serdar Talas, Y. Doç. Dr. Mehmet Maden, Y. Doç. Dr. Gottfried Plagemann, Y. Doç. Dr. Tuba Topçuoğlu tarafından hazırlanan ve

Prof. Dr. Bahri Öztürk, Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. İzzet Özgenç, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Cumhur Şahin, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Prof. Dr. Mahmut Koca, Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi

ile istişare edere k mutabık olduğumuz iş bu görüşleri takdirlerinize sunarız.

Saygılarımızla

                                                                  Prof. Dr. Adem Sözüer

İstanbul Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Dekanı

POLİS VAZİFE VE SALAHİYET KANUNUN İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN TASARISINA İLİŞKİN GÖRÜŞ

Kamuoyunda iç güvenlik paketi olarak bilinen “Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı” çeşitli tartışmalara konu olmakla birlikte konunun hukuki açıdan yeterince tartışılmadığı görülmektedir. Bu bağlamda tartışmalara katkı sağlamak üzere Tasarının çalışma alanımızla ilgili olan hükümlerinin incelenmesi ve ulaşılan sonuçların ilgili kurumlarla paylaşılması amacıyla iş bu görüş hazırlanmıştır. Tasarının 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nda yapılması öngörülen bazı değişikliklerin, gerek hukuk devleti ilkesi gerekse temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından ciddi sakıncalar doğurduğu aşağıda ayrıntıları ile izah edilmiştir. Tasarının iç güvenliğin sağlanması noktasında polisin idari ve adli yetkilerinin yetersiz olduğu şeklindeki kanımızca yerinde olmayan kabulden hareketle hazırlandığı görülmektedir. Ancak Tasarının, tespit edilen sorunların çözümü bakımından pozitif yönde bir katkı sağlamaktan ziyade yeni sorunlara yol açacağı, kaldı ki hali hazırdaki yetkilerin dahi kamu düzenin ve iç güvenliğin sağlanması bakımından yeterli ve hatta yer yer keyfiliğe yol açabilecek ölçüde geniş olduğu söylenebilir.

Tasarıda yer verilen düzenlemelerin ana özeti, C. Savcısına ait yetkilerin Valiye, Valiye ait yetkilerin kolluk amirlerine devredilmesi, kolluğun yetkilerinin de genişletilmesinden ibarettir. Böylece suçlulukla mücadelede gerek önleyici gerekse adli kolluk sistemi bakımından tartışmalı bir yapı oluşturulmaktadır. Özellikle mevcut ceza muhakemesi sistemi açısından dikkat çeken en önemli sakınca, ceza soruşturmasını yapma tekeline sahip olan C. Savcısının belirli durumlarda devre dışı bırakılmasıdır.

Aşağıda tasarının ceza ve ceza muhakemesi hukukuyla ilgili maddeleri esas alınarak bir değerlendirme yapılmıştır.

MADDE 1: Madde ile PVSK’nun durdurma ve kaba üst arama yetkisini düzenleyen 4/A maddesinde değişikliğe gidilmektedir. Mevcut düzenlemede kolluğa durdurma ve kimlik sorma yetkisi tanınmış, durdurma işlemi sırasında polise, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilmek yetkisi verilmiştir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceği ifade edilmiştir.

Tasarı ile eklenen cümle polise hâkim kararı veya mülki amir emri olmaksızın önleme araması yapmak yetkisi vermektedir. Tasarı ile “Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez”  ifadesinden sonra “Ancak, el ile dıştan kontrol hariç kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur” ifadesi eklenmektedir.

Mevcut düzenlemeye göre adli arama kararı verme yetkisi hâkime, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısına, Savcıya ulaşılamayan hallerde – kamuya kapalı alanlar hariç- kolluk amiri tarafından verilebilmektedir. Önleme araması ise hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin kararıyla yapılmaktadır. Önerilen değişiklikle önleme aramasına karar verme yetkisine sahip olanlarla adli arama arasındaki fark neredeyse kaldırılmış olmaktadır. Yani adli arama kararı verecek makamlarla önleme araması kararı verecek makamlar, savcı dışında aynıdır. Suç şüphesi altında yapılan arama işlemi ile suç şüphesi olmaksızın yapılan önleme aramasının bu şekilde düzenlenmesi, AY m. 13 uyarınca temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında esas olan ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Yürürlükteki hükümlere göre “somut olayda” bizzat durdurma yapan kolluk personeli tarafından karşılaşılabilecek somut bir şüpheye göre, sınırlı bir biçimde kontrol yetkisini haizken, tasarı ile somut olarak durdurulan kişi ile muhatap olmayan bir kolluk amiri tarafından ve henüz durdurma bile yapılmamışken verilecek genel bir emir dâhilinde “kişinin üzeri, eşyası ve aracın dışarıdan bakıldığında görülemeyecek yerleri” aranabilecektir. Düzenleme bu haliyle tedbirin amaçla orantılı olması ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu şekilde yapılan bir aramanın bilahare hâkim onayına sunulmasının, kolluğun icabında keyfi olabilecek uygulamalarına meşruiyet kazandırma çabasından öte, ne anlam taşıdığının da tartışılması gerekir. Bitmiş bir önleme arması işlemine hakim onayının öngörülmesi kolluğun keyfiliğe varan aramalarını önlemeyecek aksine bu tür aramalardaki hukuka aykırılığı örtmüş olacaktır.

Tasarı önleme aramasını düzenleyen PVSK m. 9’u işlevsiz hale getirmektedir. Tasarıyla önleme araması, yazılı emirle her zaman, her yerde ve her durumda uygulanabilecektir. Kolluk amirinin yazılı emrine istinaden polis istediği herhangi bir noktada durdurma yapabilecek ve üst, eşya ve araç araması yapabilecektir. Bu ise hâkim kararına bağlı olarak yapılması gereken önleme aramasının, biraz daha dar kapsamlı olarak, ancak hâkim kararına hiç gerek olmaksızın bizzat kolluk amirinin yazılı emri ile uygulanması anlamına gelmektedir.

Anayasanın aramaya ilişkin hükümlerini de içeren 20. maddesi, aramanın kural olarak hâkim kararıyla ve “gecikmesinde sakınca bulunan hallerde” kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle yapılabileceğini öngörmektedir. Ancak önerilen düzenleme çeşitli açılardan AY m.20’ye aykırıdır. Bir defa tasarıda hâkim kararı kuralı atlandığı gibi, gecikmesinde sakınca bulunan halden söz edilmeksizin kolluk amirine yazılı arama emri verme yetkisi tanınmaktadır. Hatta kolluk amirinin acele hallerde sözlü emir verebileceği şeklinde Anayasada hiçbir şekilde yer olmayan bir yetki düzenlenmektedir. İkinci olarak ise yetkili merciin gösterilme biçimi de sorunludur. Buna göre merci, kanunla doğrudan gösterilmemekte, İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amiri olarak ifade edilmektedir. Üçüncü olarak ise getirilmek istenilen düzenlemeyle, “durdurma ve kaba üst araması” ön alan tedbirine ilişkin 2007’den bu yana uygulanan sistem tamamen bozulmakta, kolluğa her aşamada ve her yerde bu tedbire başvurma imkanı verilmekte, “üst aramasının” da “kaba” olması ilkesi kaldırılmakta ve kolluğa tek bir sözlü emirle üst, eşya ve araç araması yapma imkanı verilmektedir. Ayrıca yine sistemle tedbirin kanuni amacı ile uygulama aracı ve şekli arasındaki orantı tamamen ortadan kaldırılmakta, Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin “amaçla orantılı” olarak sınırlandırılması ilkesi (AY m.13) ihlal edilmektedir.

MADDE 2: PVSK’nun 13. maddesinde düzenlenen polisin yakalama yetkisinde iki değişiklik yapılmaktadır. Tasarı ile değiştirilmesi istenen 13. madde polisin yakalama/muhafaza altına alma yetkisini düzenlemektedir. Maddenin mevcut halinde polisin hangi hallerde yakalama yapabileceği ve yakalama sonrası yapılması gereken işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Maddeye polisin yakalama yapabileceği hallere “Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri” yakalayabilir şeklinde bir yetki eklenmektedir.

Aynı maddenin A bendinde “Suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri” yakalama yetkisi düzenlenmiştir. Kişinin başkalarının can güvenliğini tehlikeye sokması, ancak yaralama veya öldürme suçlarının veya bu sonuçları doğurmaya elverişli bir tehlike suçunun icrasına başlanması durumunda mümkündür. Bu nedenle düzenleme yersiz bir ekleme mahiyetindedir. Ancak düzenlemenin yaratacağı sakınca kullanılan kavramların belirsizliğinden kaynaklanmaktadır. Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürmek ifadesi somut hukuki bir ifade olmayıp, oldukça geniş ve keyfi yorumlanabilecek özelliktedir. Bu durumda herhangi bir suç oluşturmasa bile polis, bir fiil veya davranışı başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürmek olarak nitelendirebilecek ve yakalama işlemi tatbik edebilecektir.

Adli olmayan yakalama alanını genişleten ve içeriği belirsiz ifadeler, bu haliyle temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin Anayasanın 13. maddesine aykırıdır. Söz konusu maddeye göre temel hak ve özgürlükler sadece kanunla sınırlanabilir. Ancak “kanunla sınırlama”, soyut ve çerçevesi belirsiz şekli bir kanunun hazırlanması anlamına gelmemektedir. Burada kastedilen, muğlak olmayan, öngörülebilir bir sınırlama ortaya koyan ifadelere sahip bir kanundur. Bu nedenle düzenleme başta Anayasanın 13. ve sınırlama getirdiği hak itibariyle kişi özgürlüğü ve güvenliğine ilişkin 19. maddesine aykırıdır.

Maddede yapılan ikinci önemli değişiklik ise yakalama sonrası işlemlere ilişkindir. Madde ile polisin yakalama yetkisine ilişkin olarak PVSK 13. maddesinde bulunan “yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar” ifadesi, “eylemin ve durumun niteliğine göre, koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar” şeklinde değiştirilmektedir.

Bu düzenlemeyle yapılan ekleme, duruma göre kolluğa yakalama yetkisi yerine koruma altına alma, uzaklaştırma yetkilerinin de verilmesi anlamına gelmektedir. Ancak gerekli kanuni işlemler ifadesi yeterince açık ve net bir nitelendirmedir. Bu nedenle bu durumların tek tek sayılarak her durumda yakalama yapılmasının sınırlandığı şeklindeki izah yerinde değildir. Polis yakalama yapması gereken yerde yakalama, muhafaza altına alma tatbik edilmesi gereken yerde muhafaza (koruma) işlemini tatbik edecektir.

Diğer yandan uzaklaştırma ifadesi ile adeta yeni bir idari kolluk tedbiri ihdas edilmektedir. Ancak uzaklaştırmanın ne anlama geldiği ve özellikle sınırları belirli değildir. Madde gerekçesinde olay yerinde uzaklaştırmanın yanı sıra, Anayasa’nın seyahat özgürlüğünü düzenleyen 23. maddesine atıfla suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bu özgürlüğün sınırlanabileceğinden söz edilmekte, yangın sırasında itfaiye görevlilerine engel olan veya polisin aldığı tedbirlere uymayan kişilere de bu tedbirin uygulanabileceği belirtilmektedir. Bu haliyle uzaklaştırma, yeni eklenen başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürme gibi soyut bir gerekçeyle, hukuka uygun bir toplantı veya gösteriye katılmak isteyen kişilerin bir yere veya bir şehre sokulmaması ya da bir yerden alınıp başka bir yere götürülmesi şeklinde icra edilebileceğinden, sınırları son derece geniş olup, ilgili haklar açısından ölçüsüz bir kısıtlama imkânı vermektedir. Dolayısıyla bu tedbire ilişkin olarak, eylem ve durumun niteliğine uygun ve bununla ölçülü uygulanması gerektiğine dair bir açıklık getirilmesi ve hatta diğer tedbirlerin yetersiz kalması halinde başvurulacak bir çare olduğunun belirtilerek bir sınırlama yapılması özgürlük ve güvenlik dengesini sağlayan bir düzenleme olacaktır.

            MADDE 4: Polisin zor kullanma ve özel olarak silah kullanma yetkisinde değişikliğe gidilmektedir. Kolluğun zor kullanma yetkisini düzenleyen PVSK’nun 16. maddesine bir ek yapılarak silah kullanma yetkisinin kapsamı genişletilmektedir. Mevcut yetkiye ek olarak polise, “Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde” silah kullanma yetkisi verilmektedir. Gerekçede ise, mevcut düzenlemenin çok soyut olması nedeniyle uygulamada tereddüte düşüldüğü, silah kullanma dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmanın uzun sürmesi sebebiyle polislerin mağdur olduğu, dolayısıyla kanuni şartların gerçekleşmesine rağmen polisin silah kullanmaması nedeniyle can ve mal güvenliğinin tehlike altında kaldığı ileri sürülmüştür.

Meri düzenlemeye göre polis meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında, bedeni kuvvet ve maddi güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde, hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, silah kullanmaya yetkilidir.

Yukarıda sayılan ve silah kullanma yetkisi veren hallerden, meşru savunma hakkının kullanılması, esasen tasarıyla eklenmek istenen durumları kapsamaktadır. Zira yürürlükteki TCK’da meşru savunma hakkı, mülga TCK’dan farklı olarak hukuken korunan her türlü hakka yönelik saldırıya karşı savunma hakkı tanımaktadır. Bu bağlamda yaşam hakkı, vücut dokunulmazlığı, cinsel dokunulmazlık gibi hakların yanı sıra, malvarlığı haklarına yönelik saldırılara karşı da savunma yapılabilir. Keza meşru savunma, kişinin kendisine ait haklara yönelik saldırıların yanı sıra, başkalarına ait hakları ihlal eden saldırılar için de mümkündür. Ayrıca saldırının başlamış, gerçekleşiyor olması şart olmayıp, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak saldırılar da meşru savunmayı, dolayısıyla polisler açısından silah kullanma yetkisini doğurur.

Buna göre, tasarıdaki “kendisine veya başkalarına… kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara…” yönelik saldırılar, yaşam veya vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindedir. Aynı şekilde “…işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara…” yönelik fiiller, malvarlığını hedef alan saldırı özelliğini taşır. Ayrıca “…molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı” ibaresi kapsamında, meşru savunma bakımından saldırının silahlı olup olmaması, savunma hakkının (polisler bakımından silah kullanma yetkisinin) doğması bakımından önemli olmayıp, bu husus savunmanın orantılılığında bir mesele teşkil eder. Keza “saldırıya teşebbüs eden” deyimi, yine meşru savunma düzenlemesindeki gerçekleşmesi muhakkak saldırı içerisinde yer alır. Sonuç olarak mevcut düzenleme, önerilen durumları fazlasıyla kapsamaktadır.

Gerekçede ileri sürülen ve mevcut yetkilerin soyut olması nedeniyle silah kullanma yetkisinde tereddüt yaşandığı savı, hem haklı değildir hem de birçok açıdan sakıncalıdır. Yukarıda açıklandığı üzere meşru savunma kapsamında girebilecek haller, olağan yaşam şartlarında insanların verdiği doğal savunma reflekslerini ifade etmekte olup, bunun soyut olduğunu söylemek doğru değildir. Kaldı ki kanuni metinlerin bu anlamda soyut olması tabiidir. Gerekçedeki endişenin giderilme yolu, kazuistik düzenlemeler yapmak değil, kolluğun daha iyi ve nitelikli bir eğitimden geçirilmesi suretiyle mümkündür. Tasarıda kolluğun eğitimiyle ilgili düzenlemelerin de bu yönüyle gözden geçirilmesi gerekir. Söz konusu gerekçenin ve buna uygun tasarı düzenlemesinin sakıncalı yönü ise, belirtilen durumlarda silah kullanma yetkisinin mutlak olduğu gibi bir izlenim doğurmasında yatmaktadır. Bu husus ise silah kullanımındaki başarısızlıklar bağlamında halen sorunlu olan olaylara yenilerinin eklenmesine kapı açmak demektir.

PVSK’da polisin zor kullanma yetkisi kapsamına boyalı su eklenmektedir. Madde gerekçesinde bu değişikliğin, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmış kişilerin tespitinde ve kalabalıklar dağıtıldıktan sonra yakalama işleminin yapılabilmesinde kolaylık oluşturması için yapıldığı ifade edilmektedir. Bu düzenlemenin bu gerekçe ile yapılması, lekelenmeme hakkı ile bağdaştırılabilir değildir. Kişilerin maddi gerçeklikle bağlantı kurulmaksızın ve bazı hallerde de gerçeğe aykırı olarak salt bu nedenle yakalama işlemine tabi tutulması suçlu sayılmama karinesi bakımından sorunludur.   

MADDE 5 ve 6: Söz konusu maddelerle önleme amaçlı telekomünikasyonun denetlenmesi tedbirine ilişkin PVSK’nun Ek 7 ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunun Ek 5. maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Mevcut düzenlemede 24 saat içinde hâkim tarafından karar vermek zorunluluğu 48 saate çıkarılmakta, ayrıca karar verecek hâkim de Ankara Ağır Ceza Mahkemesi üyesi olarak belirlenmektedir. PVSK Ek 7 önleme amaçlı  telekomünikasyonun denetlenmesini düzenlemektedir. Önleme amaçlı tedbir sınırlı olarak bazı suçlarda, adli soruşturmada kullanılmamak üzere yapılan telekomünikasyonun denetlenmesini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamına almaktadır. Önleme amacıyla yapılan denetlemenin maddi koşulları, adli amaçla yapılan denetleme kadar katı değildir. Zira ortada somut bir suç şüphesi bulunmamakta, suç işlenmesinin önlenmesi hedeflenmektedir. Maddi koşullardaki bu yumuşaklık karşısında şekli koşullar daha katıdır. Örneğin bu tedbir CMK’nun 135. maddesinde sayılan suçlara nazaran çok daha sınırlı bir suç grubu için uygulanabilir. Hal böyle iken CMK’nun 135. maddesine göre karar vermek için ağır ceza mahkemesinin oy birliğini arayan CMK’nun 135. maddesinin karşısında, önleme dinlemesi için bir Ağır Ceza Mahkemesi üyesini yeterli gören hükmün yerinde ve tutarlı olmadığı açıktır.

Diğer yandan hâkim onayı için sürenin 24 saatten 48 saate çıkarılması ise anayasadaki azami sınırların kullanılması anlamına gelmektedir. Kanunun gerekçesinde özellikle hafta sonlarına verilen kararların onaylanmasının yetişmediği ifade edilmektedir. Bu hususun kişi özgürlükleri bakımından bir mazeret teşkil etmemesi gerektiği açıktır. Her durumda yapılan düzenleme ile kişilerin haberleşme özgürlüklerinin, 3 gün süre ile hâkim kararı olmaksızın ihlal edilmesi mümkün kılınmaktadır.

MADDE 7 ve 8: Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 23. ve 33. maddelerinde değişikliğe gidilmektedir.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyen 23. maddesine göre ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşınarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyilerek veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılma ve kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşınarak veya bu nitelikte sloganlar söylenerek veya ses cihazları ile yayınlanarak katılmak yasak olup, bu nitelikteki toplantı kanuna aykırıdır. Tasarıdaki değişiklikle maddede sayılan cisimlere “havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dahil” patlayıcı maddeler ile “demir bilye ve sapan” eklenmektedir.

Düzenlemenin gerek eski hali gerek önerilen halinin kanunlaştırma tekniği bakımından yerinde olmadığı ifade edilmelidir. Boğma telini dahi düşünerek saymak şeklindeki bir kanunlaştırma tekniği kazusitik olmanın ötesinde sınırlayıcıdır. Oysa yapılması gereken genel ve kapsayıcı bir tanımlamadır. Örneğin önerilen metinde demir bilye yasaklanmıştır, ancak cam bilye de kişilere karşı demirle benzer etkiyi doğuracak şekilde kullanılabilecektir. Bu nedenle Kanunda “silahla katılma” şeklinde bir ifade yeterli görülmeli, silah tanımı bakımından da TCK’nun 6. maddesi atıf yoluyla esas alınmalıdır.

Kanunun suç ve cezaları düzenleyen 33. maddesi, cezalar artırılmak suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Mevcut hükme göre toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23. maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur. Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32. madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur şeklindedir. Önerilen değişiklikle silah olarak görülen maddeler tek tek sayılmakta, bunlara ek olarak kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen kapatma hali de aynı suçun seçimlik hareketi olarak düzenlenmektedir. Şiddete başvurulmayan toplumsal gösterilerde, kişilerin sırf adli veya idari soruşturmaya uğramamak amacıyla kimliklerini gizlemeleri halinin 2 yıl 6 aydan 4 yıla kadar cezayı gerektiren suç olarak düzenlenmesinin ölçülü olduğunu söylemek imkânı yoktur. Kamu görevlisine kimliği ile ilgili eksik veya yanlış bilgi vermek sadece bir kabahat, resmi belgenin düzenlenmesi sırasında yalan beyanda bulunmak 3 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırken, bir toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında kimliğini gizlemek isteyen kişinin, bu ölçüde yüksek cezalarla cezalandırılmasının ölçülülükle bağdaştırılabilmesi mümkün değildir.

Madde ile yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri taşıyan üniforma tarzı kıyafetler giyerek toplantılara katılanlarla kanunların suç saydığı afiş ve pankartları taşıyanlar veya slogan atanların altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmektedir. Herşeyden önce  yasadışı “topluluğun” ne anlama geldiği belirli değildir. Örneğin kapatılmış bir dernek veya siyasi parti mensupları, derneğin veya partinin amblemi ile gösteri yaptıklarında ya da belirli bir dini veya ideolojik bir topluluk benzeri nitelikte bir organizasyon gerçekleştirdiklerinde bu madde kapsamında değerlendirilebileceklerdir. Keza buradaki “yasadışı” nitelemesini kimin ve nasıl yapacağı da belirsizdir. Bizatihi ilgili topluluk hakkında herhangi bir yargı kararı olmaksızın, başka açılardan yapılacak genel değerlendirmelerle söz konusu nitelemenin yapılması mümkün olacaktır.

Buna ek olarak benzer mahiyette bulunan Terörle Mücadele Kanunu’nda da değişiklik yapılmakta, terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantılarda kimliği gizleme hali, 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası, bu biçimde bulunan kişilerin cebir ve şiddete başvurması, her türlü silah bulundurmaları ve kullanmaları durumu 4 yıldan az olmamak üzere (4 yıldan 5 yıla) hapis cezası ile cezalandırılmaları öngörülmektedir. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nda suç ve cezalara ilişkin getirilen düzenlemeler, esasen TMK’nun 7. maddesinde benzer biçimde halen bulunan düzenlemenin genelleştirilmesi anlamına gelmektedir. TMK’nun tamamen yürürlükten kaldırılması gerektiği yönündeki talep  ve tartışmalar dikkate alındığında, içeriğindeki düzenlemelerin bu biçimde genele yaygınlaştırılmasının yerindeliği tartışılmalıdır. Diğer yandan TMK’nun 7. maddesine göre örgüt propagandası fiilinin cezası 1 yıldan 5 yıla kadar hapis biçiminde düzenlenmişken, bu nitelikteki bir toplantıya kimliğini gizleyerek katılmanın 3 yıldan 5 yıla hapisle cezalandırılması da cezalar arasındaki dengenin bozulmasını sonuçlayacaktır.

MADDE 13: Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 91. maddesi değiştirilmekte ve kolluk amirine, savcıya haber vermeksizin 48 saate kadar gözaltına alma yetkisi verilmektedir.

Tasarı ile gözaltı koruma tedbirinin uygulama alanı genişletilmekte ve kolluğa belirli durumlarda 48 saate kadar gözaltı kararı verme yetkisi tanınmaktadır. CMK’nun 91. Maddesine eklenen 4. fıkra ile “Suçüstü halleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında aşağıdaki bentlerde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmidört saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda kırksekiz saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. Gözaltına alma nedeninin ortadan kalkması halinde veya işlemlerin tamamlanması üzerine derhal ve her halde en geç yukarıda belirtilen sürelerin sonunda Cumhuriyet savcısına yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir. Kişi serbest bırakılmazsa yukarıdaki fıkralara göre işlem yapılır. Ancak kişi en geç kırksekiz saat, toplu olarak işlenen suçlarda dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Bu fıkra kapsamında kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hükümler uygulanır.” dendikten sonra bu işlemin tatbik edilebileceği suçlar sayılmaktadır.

Düzenleme CMK’nun genel sistemine ve pek çok hükmüne aykırıdır. Kanunun kendi içerisinde çelişkilere neden olabilecektir. Suç soruşturmasında mülki amir tarafından belirlenen kolluk amirine C. Savcısına haber dahi vermeksizin koruma tedbiri uygulama yetkisi verilmektedir. Düzenlemeye göre kolluk amirine tanınana bu yetki kapsamında yapılan işlemler hakkında 24 saat ve toplu suçlarda 48 saatlik süre bitmeden C. Savcısına haber vermek zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu durum esasen C. Savcısının, adli görevleri bakımından emri altında bulunan kolluk görevlileri üzerinde yetkisinin sınırlanması ve adli soruşturmanın mülki amir, yani yürütme organı temsilcisi tarafından belirlenmiş kolluk görevlisi tarafından yapılması anlamına gelmektedir. Diğer yandan C. Savcısının bu zaman dilimi içerisinde gözaltı işlemine müdahale edip edemeyeceği de belli değildir, mevcut düzenleme C. Savcısı ve kolluk amiri veya mülki amir arasında yetki çatışmasını doğuracak mahiyettedir. Oysa CMK’nun 161. maddesi başta olmak üzere C. Savcısının yetkilerini düzenleyen bütün hükümleri, adli kolluk amir ve görevlilerini C. Savcısının emri altında çalışan kişiler olarak tanımlamıştır.

Kolluk amiri tarafından verilen gözaltı kararının hukuki denetimi maddede açıkça yer almamaktadır. Meri 91/4. fıkraya (tasarıyla eklenen fıkra gereği oluşacak teselsül gereği 5. fıkraya) göre “gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı” sulh ceza hâkimine başvurulabilir. Önerilen değişiklikte C. Savcısı tarafından verilmiş bir gözaltı talimatı bulunmadığından, kolluk amirinin bu kararlarına karşı sulh ceza hâkimine başvurup başvurulamayacağı sorusu tereddüt doğurmaktadır. Her ne kadar tasarıda “Bu fıkra kapsamında kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde gözaltının denetimini de içine alabilecek genel bir atıf yapılmışsa da bu konuda daha açık bir ifadenin kullanılması yerinde olacaktır.

Düzenleme koruma tedbirlerinde geçerli olan kanunilik ilkesine aykırıdır. Her koruma tedbiri bir anayasal hakkı sınırladığından, Anayasanın 13. maddesi hükümleri gereğince kanunla düzenlenmelidir. Kanunla düzenleme şekli anlamda yasama meclisi tarafından kabul edilmiş ve yürürlüğe sokulmuş bir kanuni düzenlemenin varlığının yanı sıra, öngörülebilirliği yani hukuk güvenliğini sağlayacak biçimde net ve belirli olmayı da gerekli kılar. Özellikle sayılan suçlar arasında yer alan toplumsal olaylar sırasında işlenen suçlar ifadesi belirsizdir. Bir siyasi parti kongresinde çıkan kavga veya bir maç sonrası yaşanan olaylar toplumsal olay niteliğinde midir gibi hususlar belirsizdir. Diğer yandan bu fıkrada yer alan toplumsal olay ifadesini yorumlamak ve uygulamak kolluk amirine verilmiş bir yetki veya bu amirin bağlı bulunduğu kişiye yani Valiye dolaylı olarak İçişleri Bakanına verilmiş bir yetki olarak ortaya çıkar. Bu durum, tasarı ile yapılan düzenlemenin mahiyetinin CMK anlamında bir gözaltı değil, önleme amaçlı tutma olduğu sonucunu doğurmaktadır.

MADDE 14: Tutuklama nedenlerinin varsayılabileceği suçlara ilişkin CMK’nun 100. maddesinde yer alan kataloğa Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 33. ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 3 fıkrasındaki suçlar eklenmektedir. Söz konusu liste ve ülkemizdeki tutuklama uygulaması, CMK yürürlüğe girdiğinden beri sorunlara neden olmaktadır. Tutuklama oranlarının çok artmış olmasına rağmen, bu biçimde alt sınırı 2 yıl 6 ay olan bir suçtan dolayı tutuklama nedeninin varsayılabilmesi anlamlı ve orantılı değildir. Diğer yandan mahkumiyet halinde dahi, sanığın cezaevinde geçireceği süresinin son derece kısa olduğu bir suçtan tutuklamaya imkan verilmesi ölçülü değildir. Bu nedenle gerek yapılan ekleme gerekse CMK’nun 100/3. fıkrasındaki hali hazırdaki liste yerinde değildir.

MADDE 15: İl idaresi Kanunu’nun 11. maddesinde yer alan Valinin yetkilerine üç fıkra eklenmekte, bu yetkilerin ilçelerde kaymakamlar tarafından kullanılabileceği düzenlemesine yer verilmektedir. Yapılan değişiklikle mülki amire yargısal yetkiler tanınmaktadır.

Düzenleme ile getirilen yetkilerden ilki, “…lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarına suçun aydınlatılması ve suç faillerinin bulunması için gereken acil tedbirlerin alınması hususunda doğrudan emirler verebilir. Kolluk bu emirleri mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir.” İkincisi ise kamu düzeninin ve güvenliğinin sağlanması ve kişilerin can ve mal emniyetini sağlamak amacıyla aldığı tedbirlerin icrası için adli kuruluşlar ve askeri kuruluşlar hariç mahalli idareler ve tüm kamu kuruluşlarının imkan,  araç ve personeline görev vermek ve araç ve gereçlerini kullanmak yetkisinin verilmesidir. Düzenlemeye göre bu hükme uyulmaması durumunda, talimatlar kolluk marifetiyle icra edilir. Talimatların uygulanmasında gecikmeden kaynaklanan zararlar, ilgili kamu görevlilerinden tazmin edilir.

Düzenleme ile adli iş ve işlemlerde valiye görev ve yetki verilmektedir. Özellikle faillerin yakalanması ve suçun aydınlatılması noktasında Valiye tanınan yetki, Valinin C. Savcısının yetkilerini üzerine almasını, suç soruşturması tekeli olan Savcının devre dışı bırakılmasını sonuçlayacaktır. Adli iş ve işlemlerin yürütme tarafından icra edilmesi ise uygulamadaki sorunları dahada arttıracak ve suç soruşturmasında karmaşa doğuracaktır.

Diğer yandan söz konusu düzenleme soruşturma işlemlerini yapmak yetkisine sahip C.Savcısı ile Vali arasında (ilçelerde kaymakam) yetki çatışmasının ortaya çıkmasına da neden olacak mahiyettedir.

Düzenleme İl İdaresi Kanunu’nun genel sistematiğine ve 11. madde düzenlemesinin içeriğine de uygun değildir. Zira anılan madde, önleyici kolluk faaliyetlerine ilişkindir.

MADDE 16: İl İdaresi Kanunun 66. maddesine bir cümle eklenmektedir. Cümle şu şekildedir: “Ancak şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylara yönelik olarak alınan ve usulüne göre tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması durumu ilde vali birden çok ili kapsıyorsa içişleri bakanı tarafından tespit edilir.”. Düzenlemeyle idari emirlere aykırılık suç haline getirilmektedir.

Yürürlükteki mevzuatta, yetkili makamlarca çeşitli sebeplerle verilen hukuka uygun emirlere aykırı davranma Kabahatler Kanunu m.32 uyarınca idari para cezasıyla yaptırım altına alınmış bir kabahattir. Bu madde, ilgili kanunlarda açık hüküm bulunan hallerde uygulanmakta olup, İl İdaresi Kanunu’nun tasarıyla değiştirilmek istenen  66. maddesi de bu yönde bir hüküm içermektedir. Emre aykırı davranma, mülga TCK m.526’da da cürüm-kabahat ayrımı bağlamında kabahat türünden suç olarak düzenlenmekteydi ve bu madde kanunilik ilkesi açısından tartışılmaktaydı. Türk Ceza Hukuku reformu sonrasında bu fiil, TCK’dan ve suç olmaktan çıkarılarak, idari para cezasıyla karşılanan kabahat olarak düzenlenmiştir. 

Tasarıda emre aykırı davranışın suç olarak düzenlenmesi ve suçun unsurlarının idarenin karar ve tedbirleriyle belirleniyor olması, suçta ve cezada kanunilik ilkesine ve dolayısıyla Anayasanın 38. maddesine aykırıdır. Nitekim benzer bir içeriğe sahip olan TCK’nun 297. maddesinin ikinci fıkrasındaki “yetkili makamlar tarafından infaz kurumuna veya tutukevine sokulması yasaklanmış bulunan eşyayı, bu yasağı bilerek, infaz kurumuna veya tutukevine sokan veya bulunduran ya da kullanan kişi,” cezalandırılır hükmü Anayasa Mahkemesi’nin 21.10.2011 tarih ve 28091 sayılı RG’de yayımlanan, 7.7.2011 T., 2010/69 E. ve 2011/116 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Karar gerekçesinde Anayasa Mahkemesi haklı olarak “sınırsız, belirsiz ve geniş bir alanda idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirleme yetkisi tanınmıştır. Buna göre kuralda, idare içinde yer alan yetkili makama suça konu olabilecek eşyaları belirlerken hangi nitelikleri esas alacağı hususuna açık ve belirgin olarak yer verilmediğinden dolayı kural, belirli ve öngörülebilir olmadığı gibi suçun yasallığı ilkesine de uygun değildir” tespitine yer vermiştir.

Öngörülen düzenleme ile iptal edilen hükme nazaran çok daha geniş bir alanda Valilik karar ve tedbirlerine aykırılık suç olarak düzenlenmektedir ve Anayasaya aykırıdır.